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N1
C. Aktuelle Entscheidungen des EuGH, BAG und LAG Berlin-Brandenburg

1. Rote-Kreuz-Schwestern sind Arbeitnehmer und als Leiharbeitnehmer einzuordnen, wenn diese von einem Verein, der keinen Erwerbszweck verfolgt, zu einem sog. Gestellungsentgelt an andere Unternehmen überlassen werden.

Dies gilt auch, wenn die Rote-Kreuz-Schwester bei dem Verein, in dem sie Mitglied ist, keine Arbeitnehmerin ist, z. B. weil sie keinen Arbeitsvertrag geschlossen hat und lediglich ein mitgliedschaftliches Verhältnis in der DRK-Schwesternschaft besteht. Ob sich DRK-Schwestern in Zukunft arbeitsrechtliche Grundbedingungen erstreiten wollen, ist fraglich. Die Entscheidung ist aber für Betriebsräte bedeutsam, die beim Einsatz von Leiharbeitnehmern im Betrieb ein gewichtiges Wörtchen mitzureden haben und ihre Zuständigkeit mit Einschränkung auch auf diese erstrecken können. Der Streit entzündete sich an der Frage, ob der Betriebsrat eines Krankenhauses, der dem Einsatz von Vereinsmitgliedern der Schwesternschaft, also einer DRK-Schwester, widersprach (gemäß § 99 BetrVG), weil deren Einsatz nicht nur vorübergehend sei und damit gegen § 1 Abs. 1 AÜG verstoße, ein solches Recht zusteht. Die Überlassung von Pflegepersonal im Rahmen sog. Gestellungsverträge wurde vom EuGH in diesem Zusammenhang als wirtschaftliche Tätigkeit erachtet (vgl. EuGH vom 17.11.2016, C-216/15).

N2
2. Der Betriebsrat hat bei Facebook-Auftritten des Arbeitgebers ein Mitbestimmungsrecht zum Schutz der Persönlichkeitsrechte der Mitarbeiter, wenn Besucher Beiträge mit Bezug auf das Verhalten oder die Leistung einzelner Beschäftigter posten können.

Ob der Arbeitgeber die Absicht hat, die Postings auszuwerten, ist nicht erheblich. Entscheidend ist, dass das Verhalten und die Leistung durch elektronische Kommunikationsmittel überwacht werden kann, so dass das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG eröffnet ist (BAG vom 13.12.2016 – 1 ABR 7/15).

N3
3. Verweigert der Arbeitgeber dem Betriebsrat einen Sachverständigen gemäß § 80 Abs. 3 BetrVG, stimmt also der Arbeitgeber der Beauftragung nicht ausdrücklich zu, musste der Betriebsrat zunächst auf Zustimmung klagen und konnte erst dann den Anwalt als Sachverständigen anfragen, wenn die Sache sich oft schon erledigt hat.

Das BAG hat nunmehr einen sehr pragmatischen Weg aufgezeigt: Beim Streit über das Bestehen oder den Umfang von Mitbestimmungsrechten ist der Betriebsrat nicht auf § 80 Abs. 3 BetrVG verwiesen, sondern kann gemäß § 40 Abs. 1 BetrVG einen Rechtsanwalt mit der Prüfung, ob und wenn ja, in welchem Umfang ein Mitbestimmungsrecht besteht, beauftragen. Durch die anwaltliche Klärung wird in einer streitigen betriebsverfassungsrechtlichen Frage die Sache zeiteffektiv und durchaus kostensparend abgeklärt (vgl. BAG vom 25.06.2014 – 7 ABR 70/12). § 40 Abs. 1 BetrVG ist auch anzuwenden, wenn es um die Einleitung und Durchführung von Einigungsstellenverfahren oder arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren geht.

N4
4. Das BAG hat eine Umdeutung einer unwirksamen Betriebsvereinbarung in eine Gesamtzusage für den Fall angenommen, dass der Arbeitgeber sich jedenfalls gegenüber den Arbeitnehmern ausdrücklich verpflichten wollte.

Eine Entscheidung, die für Betriebsräte in nicht tarifgebundenen Unternehmen, die sich häufig in einer Grauzone rechtlich zulässigen Handelns (vgl. § 77 Abs. 3 BetrVG) bewegen, klarstellt, wenn etwa Regelungen zur Vergütungsordnung getroffen und diese auch individuell vereinbart werden, diese selbst bei Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung, jedenfalls als Gesamtzulage erhalten bleiben (vgl. BAG vom 23.02.2016 – 3 AZR 960/13). Betriebsräte werden in solchen Fallgestaltungen aber typischerweise die Form der Regelungsabrede wählen, die eines individualrechtlichen Umsetzungsakts bedarf. Dieses Konstrukt ist vom BAG seit langem anerkannt (sog. Burda-Entscheidung des BAG vom 20.04.1999 – 1 ABR 72/98).

N5
5. Häufig verfallen Urlaubsansprüche nach dem Jahreswechsel ersatzlos. Das LAG Berlin-Brandenburg hat zur Vermeidung eines solchen Ergebnisses eine sehr erfreuliche Entscheidung getroffen, wonach es Sache des Arbeitgebers ist, darauf hinzuwirken, dass der Arbeitnehmer tatsächlich im laufenden Kalenderjahr seinen Urlaub nimmt.

In der Folge kann sich der Arbeitgeber nicht einfach auf den Verfall der Urlaubsansprüche berufen, sondern der Arbeitnehmer hat einen Schadensersatzanspruch in Form eines Ersatzurlaubsanspruchs wenn der Urlaub im Verlaufe des Kalenderjahres nicht genommen wurde (vgl. LAG Berlin-Brandenburg vom 12.06.2014 – 21 Sa 221/14). Mittlerweile sah sich das BAG veranlasst, diese Rechtsfrage dem EuGH vorzulegen, da vermehrt derartige LAG-Entscheidungen beim BAG eingingen, also mit der Frage, ob der Arbeitnehmer die zeitliche Festlegung seines Urlaubs beantragen muss, damit der Urlaub am Ende des Bezugszeitraums nicht ersatzlos untergeht oder ob der Arbeitgeber verpflichtet ist, für den Arbeitnehmer eine verbindliche Festlegung zu treffen, wenn der Arbeitnehmer selbst keinen Urlaubsantrag stellt (vgl. Vorlagebeschluss des BAG vom 13.12.2016 – 9 AZR 541/15 (A)). Eine Entscheidung des EuGH liegt jedoch noch nicht vor.







 Kanzlei für Arbeitsrecht in Schöneberg Klaus Stähle