Veröffentlichungen


Anhörung zum Gesetzentwurf
Brandenburgisches Gesetz über Mindestanforderungen für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen am 06.07.2016

Sehr geehrter Herr Holzschuher,
anbei übersende ich Ihnen die erbetene Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Landesregierung für ein Brandenburgisches Gesetz über Mindestanforderungen für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen (BbgVergG)


I. Rechtliche Gesichtspunkte

Als Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht erlaube ich mir unter arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten festzustellen, dass das Gesetz die in der Zweckbestimmung benannten Aufgaben erfüllt. Konsequent wurden die sozialen Mindeststandards ausformuliert und durch eine Vielzahl wechselseitiger Rückbezüge abgesichert. Die von den Unternehmen hierbei abgeforderten Mindestbedingungen sind aus arbeitsrechtlicher Sicht auch praktikabel. Soweit Arbeitsvertragsänderungen im Einzelfall erforderlich sind, können dies die Unternehmen in aller Regel unproblematisch für den konkreten Auftrag umsetzen, da es sich in der Regel um Verbesserungen für die Mitarbeiter handelt.


Unter dem Gesichtspunkt der praktischen Rechtsanwendung und eines gebotenen Bürokrtieabbaus sowie einer gebotenen Vereinfachung von Regelungen, wäre es naheliegender gewesen, den bundeseinheitlich gesetzten Mindestlohn zur Vorgabe zu machen bzw. die Regelungen des Entsendegesetzes. Dann allerdings wäre der in Brandenburg im Rahmen öffentlicher Auftragsvergaben geltende Mindestlohn geringer als jener, der sich heute aus der Entwurfsfassung ergibt. Im Hinblick aber auf die Neuregelung des gesetzlichen Mindestlohns ab 2017 mit 8,84 € wird die praktische Bedeutung eines Brandenburger Entgeltsatzes von 9,00 € als lediglich bürokratisch wahrgenommen.

Problematisch erscheint auch § 2 Abs. 4 Ziff. 1 des Entwurfs, wonach das Gesetz und die dort festgelegten Mindestanforderungen dann nicht gelten sollen, wenn die Zuwendungen auch aus anderen Mitteln als jenen des Landes stammen. Denkbar ist z. B. eine Zuwendung aus Stiftungsmitteln zusammen mit Landesmitteln. Wenn bereits eine solche Konstruktion zur Außerkraftsetzung der postulierten Mindestbedingungen führen kann, wäre zu prüfen, ob nicht Umgehungstatbestände durch eine solche Öffnungsklausel herausgefordert werden.


II. Nachhaltigkeit

Als Vorstand des Unternehmensverbands UnternehmensGrün, dem Bundesverband der grünen Wirtschaft, stelle ich mir aber die Frage, warum hier nicht Aspekte der Nachhaltigkeit und Ökologie zum Maßstab der Auftragsvergabe gemacht werden. Kriterien, die einen solchen Bezug erlauben, finden sich zwar bei weiter Auslegung des Begriffs der Wirtschaftlichkeit eines Angebots (§ 1 des Entwurfs), aber dann lediglich nur noch in § 3 Abs. 4 in einer Kann-Bestimmung, die es zulässt auch umweltbezogene Aspekte zu berücksichtigen.

Im Hinblick auf die Brandenburgische Landesverfassung (Art. 2 Abs. 1), wonach Brandenburg sich dem Schutz der natürlichen Umwelt verpflichtet und auch Art. 39 Abs. 4 und Abs. 5, wonach die staatliche Umweltpolitik auf den sparsamen Gebrauch und die Wiederverwendung von Rohstoffen sowie auf die sparsame Nutzung von Energie hinzuwirken hat und bei öffentlichen und privaten Vorhaben Maßgaben der Umweltverträglichkeit verlangt werden sollen, wären bei einem Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge in den allgemeinen Vorschriften und explizit im besonderen Teil der Regelungen genaue Ausgestaltungen zu erwarten gewesen zur Gewährleistung der Nachhaltigkeit.

In diesem Zusammenhang hätte auch die aktuelle EU-CSR-Richtlinie 2014/95 Erwähnung finden können, die eine Offenlegung nicht finanzieller Informationen von Unternehmen verlangt, um dort Transparenz im Umgang mit ökologischen und sozialen Aspekten herzustellen bzw. zu erhöhen (gilt für Unternehmen mit mehr als 500 Beschäftigten). Diese Sozial- und Umweltberichterstattung, die von größeren Unternehmen in Umsetzung des EU-Rechts auch nach nationalem Recht verlangt wird, könnte im Gesetz nicht nur ausdrücklich Erwähnung finden, sondern könnte im Sinne der Wertschätzung bei der Auftragsvergabe auch zu einer Priorisierung am Wettbewerb teilnehmender Unternehmen führen, die diese Vorgaben erfüllen, obwohl sie z. B. noch nicht einmal 500 Arbeitnehmer beschäftigen.

Es gibt auch immer mehr kleine und mittlere Unternehmen, die Umweltbilanzen vorlegen, sie veröffentlichen, sich nach anerkannten Standards zertifizieren lassen, Anforderungen etwa auch der CO2-Freiheit ihrer Produktion oder Dienstleistungen belegen können, Kriterien der Kreislaufwirtschaft und anderen Nachhaltigkeitsstandards folgen, z. B. konsequentes Recycling praktizieren oder nach den Grundsätzen der Gemeinwohlökonomie bilanzieren u. Ä.

Der Gesetzentwurf lässt hier jeglichen ausformulierten Ansatz vermissen. Die Auswahl von Unternehmen nach Standards der Nachhaltigkeit hätte Auswirkungen auf die Ausführung der Aufträge selbst. D. h. wenn Unternehmen bei der Auftragsvergabe priorisiert werden, die höhere Standards erfüllen, mitunter aber auch höhere Kosten haben, hat dies häufig für die Nachhaltigkeit der Ausführung Bedeutung, da diese Unternehmen in ihrer Angebotspalette typischerweise Energieeffizienz, Reparaturfreundlichkeit und andere an der Nachhaltigkeit orientierte Aspekte priorisieren.

Die Möglichkeit nicht nur soziale Kriterien vorzugeben, sondern auch ökologische Aspekte bei der Vergabe in den Vordergrund zu stellen, ist auch EU-rechtlich seit der Richtlinie 2004/18 EG vom 31.03.2004 anerkannt. Gerade öffentliche Auftraggeber können durch eine entsprechende Vergabepraxis beitragen, dass Unternehmen, die selbst höhere Standards in ihre betriebliche Praxis integriert haben, priorisiert werden können. Ziel einer guten Ausschreibungs- und Vergabepraxis sollte ein möglichst langlebiges, reparaturfreundliches und energieeffizientes Produkt, Gebäude oder Dienstleistung sein. All dies trägt auch dem Gebot der Wirtschaftlichkeit Rechnung.

Rechtlicher Anknüpfungspunkt bietet neben europäischem Recht auch das Bundesrecht so in der Vergabeverordnung (VgV) § 59, mit der Möglichkeit Lebenszykluskosten in den Mittelpunkt der Kostenbetrachtung zu stellen (anstatt lediglich die Wirtschaftlichkeit).


III. Bürokratie

Hinsichtlich der Bürokratiekosten und ihrer wünschenswerten Reduzierung verweise ich zunächst auf meine Ausführungen oben zu 1. Begrüßenswert ist die Einschränkung der verschiedenen Schwellenwerte. Andererseits erscheint im Hinblick auf den Verwaltungsaufwand es bei Umsetzung für die einzelnen Unternehmen zweckmäßig, die im Entwurf festgelegte Untergrenze von 3.000,00 € für Dienst-, Liefer- und Bauleistungen deutlich zu erhöhen (z. B. auf 5.000,00 €). Es gilt ohnehin der gesetzliche Mindestlohn bzw. die Bestimmungen des Entsendegesetzes.


IV.
Bezug nehmend auf Ihren Fragenkatalog, erlaube ich mir folgende Anmerkungen:

Frage 1.
Im Hinblick auf die Differenz des gesetzlichen Mindestlohns zum Brandenburger Vergabemindestentgelt von sich abzeichnenden lediglich 0,16 € ist jeder Bürokratieaufwand zuviel, der im Hinblick auf eine diesbezügliche Differenzierung getrieben wird. Dies gilt sowohl für den Aufwand in den Unternehmen, die ja ohnehin den Mindestlohn anzuwenden haben, und den Behörden, die bei der Vergabebearbeitung und –kontrolle nunmehr darauf zu achten haben, ob auch die letzten 0,16 € zum Vergabemindestentgelt nachgewiesen werden.

Frage 2.
Selbst bei einer Differenz von 0,50 € sind allzu große Auswirkungen auf die Kosten für öffentliche Aufträge nicht zu erwarten. Lediglich in Branchen mit hohem Personalkostenanteil und niedrigen Löhnen wird dies spürbar sein. Da nur noch wenige Branchen kraft tariflicher Regelungen den gesetzlichen Mindestlohn unterschreiten können (vgl. § 24 MiLoG) wird die Bedeutung für den „Brandenburger Mindestlohn“ ab dem 01.01.2017 geringer und mit dem Ende der Übergangsvorschriften des Mindestlohngesetzes Ende 2017 nahezu irrelevant, wenn das Vergabemindestentgelt nicht erkennbar erhöht wird, um sich vom bundeseinheitlichen Mindestlohn abzuheben. Nach dem 01.01.2017 jedenfalls werden nur Arbeitnehmer jener Branchen nennenswert profitieren, die nicht unter der Geltung des Mindestlohns sind
(§ 24 MiLoG).

Frage 3.
Die Anwendungsuntergrenze ist im Prinzip positiv zu beurteilen. Sie sollte aber eher höher, also statt 3.000,00 € eher mit 5.000,00 € angesetzt werden, um den bürokratischen Aufwand auch für die vergebenden Behörden zu reduzieren.

Frage 4.
Die Notwendigkeit zur Einführung eines Nachprüfungsverfahrens unterhalb der EU-Schwellenwerte ergibt sich aus der Logik des VergabeG. Wenn Vorgaben und Standards mit der Ausschreibung verlangt und gesetzt werden, müssen diese unter wettbewerblichen Gesichtspunkten auch überprüft werden, damit Unternehmen, welche die Bedingungen nicht beachten, keinen Wettbewerbsvorteil gegenüber jenen genießen, die sich an die Vorgaben halten.

Frage 5.
Bei einem Differenzbetrag von 0,16 € zum gesetzlichen Mindestlohn sollte zumindest ab dem 01.01.2017 auf eine Kontrolle verzichtet werden. Wird aber das Vergabemindestentgelt weiter erhöht und ist damit ein größerer Differenzbetrag zwischen bundeseinheitlichem Mindestentgelt und dem Brandenburger Vergabemindestentgelt feststellbar, sind stichprobenartige Kontrollen sicher notwendig.

Da der Zoll mit dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz und mit der Überwachung der Anforderung des Mindestlohngesetzes Erfahrungen und Befugnisse hat, insbesondere auch Strukturen vorhanden sind, sich von anderen Behörden Auskünfte zu verschaffen, wäre es völlig verkehrt, hier Parallelstrukturen aufzubauen, wenn die Möglichkeit besteht, dem Zoll diese Kontrollaufgaben zu übertragen (vgl. § 15 u. § 16 MiLoG).

Frage 6.
Im personalintensiven Branchen, die lediglich den gesetzlichen Mindestlohn zahlen und dann bei öffentlichen Aufträgen wenige Cent mehr an Lohn zahlen müssen, erhöht dies selbstverständlich die innerbetrieblichen, bürokratischen Abläufe. Je kleinteiliger die Aufträge sind, desto höher ist der Steuerungsaufwand für jedes Unternehmen. Bei der sich für 2017 abzeichnenden, geringen Differenz zwischen dem gesetzlichen Mindestlohn und dem Brandenburger Mindestentgelt von wenigen Cent, ist dieser Aufwand auch unter sozialpolitischen Aspekten nicht gerechtfertigt.

Frage 7.
Wenn man einen Mindestentgelt in Brandenburg für Vergaben einführt, könnte man natürlich auch über eine regionale Differenzierung nachdenken, also den Betrag für die auftragsvergebenden Behörden und Kommunen im Speckgürtel höher ansetzen, als in Randregionen wie z. B. der Prignitz. Dies würde Kommunen in wirtschaftlich schwächeren Gebieten entlasten und zugleich die regionale Wirtschaft stärken.
 

Mit freundlichen Grüßen

Stähle
Rechtsanwalt
Vorstand UnternehmensGrün




 




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